Rekabet Kurumu'nun ihlallere verdiği cezalarda esas aldığı ceza yönetmeliğinde değişikliğe gidiliyor. Bu değişiklik kapsamında yeni yönetmelik taslağı Rekabet Kurumu tarafından görüşe açıldı.
Bu çalışmada görüşe açılan taslak ile yürürlükte olan yönetmeliğin karşılaştırması incelenmiştir.
1-
Kapsam
Taslakta dikkat çeken
ilk değişiklik, 4 ve 6. maddeler bakımından uygulama bulabilen Yönetmelik için
1. maddeye 2. fıkra eklenerek yönetmelik hükümlerinin uygun olduğu ölçüde
7. madde (Birleşme ve Devralmalar) için de uygulanabileceği ifade
edilmiştir.
2-
Tanımlar
Kanunun 3. maddesinde
bulunan tanımlar bölümü daraltılmıştır. Daha önce bulunan Diğer İhlaller, Kartel, Kurum ve
Yıllık Gayri Safi Gelir tanımları çıkartılarak yalnızca Kanun, Kurul ve
Pişmanlık Yönetmeliği tanımları yönetmelikte yer bulmuştur.
3-
Temel
Para Cezasına Esas Alınacak Tutar
Taslaktaki değişikliklerden biri temel
para cezasına esas alınacak tutarda gerçekleşmiştir.
Bu konuyu düzenleyen 5. madde ihlale
katılan teşebbüsün ihlal ile doğrudan veya dolaylı biçimde ilgili bulunan
ilgili pazardaki cirosu esas alınacaktır. Burada “doğrudan veya
dolaylı” ifadesinden ne anlaşılması gerektiği ise açık değildir. Kanaatimce
“veya” yerine “ve” bağlacının kullanılması daha doğru olacaktır.
Taslak ile ilgili
pazar cirosunun nasıl hesaplanacağına ilişkin de düzenleme getirilmiştir. 2010/4
sayılı Kuruma Bildirilecek Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 8.
maddesine atıf yapılarak cironun hesaplama yöntemi tespit edilmiştir.
Taslak ile getirilen bir diğer yenilik
ise teşebbüs
birlikleri tarafından gerçekleştirilen ihlallerin üyelerin faaliyetleri ile
ilgili olması halinde, üyelerin ilgili pazar ciroları toplamının esas
alınacağıdır. Zira ciro hesaplaması için atıf yapılan madde niteliği
sebebiyle teşebbüs birliklerinin cirolarını düzenlememektedir.
Ayrıca, ihlalin gerçekleştiği pazarda
faaliyeti olmamasına rağmen ihlale iştirak eden teşebbüslere de Kabahatler
Kanununun iştirak halini düzenleyen 14. maddesi uygulanacaktır. Atıf yapılan
madde, iştirak sıfatıyla ihlale ortak olanların da fail gibi cezalandırılmasını
öngörüyor.
4-
Temel
Para Cezasının Tespiti
Temel para cezasında ihlalin ağırlığı ve
süresi esas alınacak. Belki de daha şeffaf bir cezalandırma sistemine gidecek
olan yolda ki ilk adımlar niteliğinde olan taslağın 6. maddesi ile cezaların
nasıl verileceği adeta formülize edilmiştir.
Burada ihlalin sürdüğü yıl sayısı cezaya
esas alınacak cironun takdiren %30’una kadar belirlenecek bir değişken ile
çarpılacak. Yani ceza oranının %20 olarak tespit edilmesi halinde; 3 yıl süren
bir ihlal için 3x%20 = %60 sonucu ile cezaya esas alınacak cironun %90’ı kadar
para cezasına hükmedilebileceği anlaşılmaktadır. Hesaplamada 6 aya kadar olan
süreler yarım yıl, 6 aydan 1 yıla kadar olan süreler ise 1 yıl olarak
hesaplanacaktır. Yani 16 ay süren bir ihlal için 1,5 yıl, 22 ay süren bir ihlal
için ise 2 yıl çarpanı esas alınacak ve bu sayılar cironun takdir edilecek bir
oranı ile çarpılarak temel ceza tespit edilecek.
Ancak burada unutulmaması gereken nokta
ise, verilecek cezanın hiçbir surette karardan bir önceki yıl gerçekleşen
yıllık gayri safi gelirlerin %10’unu geçemeyeceğidir. Yani ceza üst sınırı
korunmuştur.
Cezanın sübjektif çarpanı olarak
nitelendirebileceğimiz yüzdelik kısım için 6. maddenin 2. fıkrasında rakipler
arası fiyat tespiti, müşteri ve pazar paylaşımı, ihalelerde danışıklı teklif
verme, arz miktarının kısılması, her türlü alım ve satım koşullarının belirlenmesi
gibi ağır ihlallerde üst sınıra yakın bir oran tespit edileceği ön görülmüştür.
Bu oran tespit edilirken piyasa gücü, ihlalin niteliği (tahminen kast-taksir
ayrımına giderek), doğan veya doğabilecek zararların dikkate alınacağı
belirtilmiştir.
5-
Ağırlaştırıcı
Unsurlar
Ağırlaştırıcı unsurların da niteliği
değiştirilmiştir. Ağırlaştırıcı unsurlar için artık ihlalde lider, başlatıcı
veya ihlal için diğer teşebbüsleri zorlayıcı konumda bulunmak veya Kurum’a
sunulmuş taahhütlere uymamak aranmaktadır. Ağırlaştırıcı unsurlar her şekilde
cezanın 1 katından daha fazla artışa neden olamaz.
Ayrıca, tekerrür hali ise eskisi gibi
devam ettirilmekte olup, 8 yıllık bir sınır getirilmiştir.
6-
Hafifletici
Unsurlar
Taslağın 8. maddesinde 5 tane
hafifletici unsur sayılmış olup, madde metninden bunların sınırlı sayı ilkesi
kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. Bu unsurların her biri için 1/3’e kadar
indirim öngörülmüş, ancak indirimlerin toplam oranının ¾’ü geçemeyeceği
ifade edilmiştir.
Bu hafifletici unsurlar; yukarıda
sayılmış olan ağır ihlaller hariç, inceleme başlatıldığından haberdar olunması
üzerine ihlalin son erdirilmesi; pişmanlık yönetmeliği veya yasal yükümlülüğün
ötesinde Kurul ile işbirliği yapılması; ortaya çıkan zararların kısmen veya
tamamen tazmin edilmiş olması; ihlalin kamu kurumlarının teşviki ve zorlaması
ile başlaması ve bir ihlale sınırlı olarak katılmış olmaktır.
Bu maddeden yine anlaşıldığı üzere, kamu
kurumları tarafından zorlanma unsuru ancak indirim sebebi olabilmektedir. Bu
hüküm her ne kadar idari işlemlere karşı dava açabilme hakkı olup da bunu
kullanmayanlara karşı uygulanabilecek bir düzenleme gibi görünse de, madde
metni itibariyle daha geniş kapsamlı yorumlanabilmeye müsaittir. Birçok kez
tartışılmış olan kamu kurumlarının zorlaması ancak 1/3’e kadar bir indirim
sağlayabilmekte olup, cezalandırılmayı önleyememektedir. Dolayısıyla teşebbüsün
kusursuz kabul edilebileceği bu halde cezalandırılabildiğini görmekteyiz. Bu
durum ABD’de gelişmiş olan Parker Bağışıklık Doktrinine aykırıdır. Ayrıca
burada teşebbüsler, kurumlar arası (RK ile ilgili kamu kurumu) çatışmanın
ortasında kalmaktadır.
İhlale katılımın sınırlı olması
kısmından ise söz konusu teşebbüsün ihlalin bir parçası olmakla birlikte belli
oranda rekabet de yaptığı, rekabet ortamını kendi açısından tamamen ortadan
kaldırmadığı durum anlaşılmaktadır. Buradaki sınırlılık süre bağlamında
olmayıp, ihlale kısa süre katılmış olmak zaten yeni ceza hesap formülünde daha
az ceza almayı sağlayacak bir unsurdur.
7-
Caydırıcılık
ve Ödeme Güçlüğü
Cirosunun kayda değer kısmını başka
pazarlardan elde eden teşebbüslerin aldığı cezalar, yeni sistem ile
caydırıcılık unsuru taşımayan boyutlarda olabilir. Bu nedenle taslağın 9.
maddesi caydırıcılığın sağlanması için Kurul’a sınırsız bir arttırma hakkı
sunmaktadır. Taslağın bu haliyle kabul edilmesi halinde ise, 9. maddenin önünde
yalnızca %10’luk genel sınırın bulunacağı ve “caydırıcılığın sağlanması” soyut
kavramı ile yapılmış olan tüm şeffaflığın yok olabileceği görülmektedir.
Kanaatimce bu hüküm getiriliş amacıyla yerinde olup, sınırının belirsiz olması
ile endişe yaratmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise ihlal
nedeniyle elde edilen faydanın, verilen idari para cezasından fazla olması
halinde “gereken hallerde”
cezada artırım yapılabileceği ifade edilmekte olup, yine Kurum’a sınırsız ve
soyut bir yetki tanınmıştır.
Taslağın 10. maddesi ise verilen idari
para cezasının, teşebbüsün iktisadi faaliyetlerini sürdürebilmesini ciddi
şekilde engelleyebileceği halleri düzenleyerek bir istisna getirmiştir. Buna
göre ispat yükü teşebbüste olacak şekilde, talep üzerine cezada indirim yapılabileceği
belirtilmiştir.
