1. GİRİŞ
1.1.
Genel Olarak
Anonim Şirketler (AŞ),
tüzel kişilikli işletmeler oldukları için yönetim işlerini yürütecek bir
organa ihtiyaç duyarlar. Çünkü şirket pay sahipleri, yani genel kurullar,
AŞ’lerin yapısı itibariyle şirketin yönetim işlerinin tamamını yürütebilecek
niteliği haiz değildir. Çok yavaş hareket eder ve her karar geniş kapsamlı
usuli işlemlere tabidir. Ancak şirket idaresi ve özellikle de dışarıya karşı
temsil, çabukluk gerektiren olgulardır. Ayrıca tek sorumluluğu taahhüt ettiği
sermayeyi ödemek olan bir ortağın şirketin her türlü idare ve temsil işleri ile
ilgilenmesini beklemek doğru olmaz. Bu sebeplerle genel kurul, bu işleri
yürütecek başka bir organı yetkilendirir. Bu organa da Yönetim Kurulu (YK)
denir.
Burada belirtmek gerekir ki genel kurul tarafından verilen
yönetim yetkisi, YK’nın üyelerine değil, organın kendisine verilir. Ancak bu
organ gerçek bir kişi olmadığı için yorum ve muhakeme yeteneklerine de sahip
değildir. Dolayısıyla aslında YK’nın iradesi, üyelerinin iradeleri toplamının
bir yansımasıdır.
Böyle bir yapı içinde, YK üyelerinin sahip oldukları gücü
suistimal etmelerini önlemek ve iradelerini ortaya koydukları sırada aslolanın
Kurul’un iradesini yansıtmak olduğunu unutmamaları için bir dizi önlemler
alınmıştır. 6102 sayılı Kanun ile pay sahibi olmayanlara da YK üyesi olabilme
hakkı tanındığı için bu önlemler daha da bir önem kazanmıştır.
1.2.
Önlemler
Hukuk tarafından, YK üyelerine karşı alınmış olan bu
önlemleri iki ana başlık altında toplayabilmek mümkündür: Yükümlülükler ve
yasaklar.
OECD ilkelerinde de YK üyeleri, iyi niyetle, işin
gerektirdiği ihtimam ve dikkati göstererek ortaklık ve pay sahiplerinin
menfaatlerini gözeterek hareket etmelidirler denilerek bu önlemlere vurgu
yapılmıştır.[1]
Yönetim, gözetim, özen, bağlılık, menfaat çatışmasından
kaçınma, eşit işlem uygulama yükümlülüklerinin yanında, şirket esas sözleşmesi
aracılığıyla yeni yükümlülükler ekleyebilmek de mümkündür[2].
Esas sözleşmenin hukuki niteliği sebebiyle, değişiklik sonucu getirilecek olan
yeni yükümlülüklerin de görev başındaki YK üyelerini bağlayacağı kabul
edilmelidir.
Şirketle işlem yapmak, şirkete borçlanmak ve rekabet
etmek ise YK üyeleri açısından yasaklanmış eylemlerdir.
2. YÜKÜMLÜLÜKLER
2.1. Özen ve
Bağlılık Yükümlülüğü
TTK 369. maddesinin 1. fıkrasında şöyle denmektedir: “Yönetim Kurulu üyeleri ve yönetimle görevli
3. kişiler görevlerini tedbirli bir yöneticinin özeniyle yerine getirmek ve
şirketin menfaatlerini dürüstlük kurallarına uyarak gözetmek yükümlülüğü
altındadırlar.” denmiştir.
“Özen ve Bağlılık Yükümlülüğü” başlığı altında bulunan bu
maddeyi parça parça analiz etmek daha uygun olacaktır. Hükmün ilk bölümü
şirketin yönetimi ile görevli olan “herkes”e tedbirli bir yönetici ölçütü kapsamında özen yükümlülüğü getirmektedir. İkinci bölümü ise yine bu kişilere
şirket menfaatlerini dürüstlük kuralı kapsamında gözetmek yükümlülüğü, yani bağlılık yükümlülüğü getirmektedir.
Yukarıda geçen herkes kavramı ise, hükümden de
anlaşılacağı üzere YK üyelerini ve yönetimle görevli 3. kişileri kapsamaktadır.
Yönetimle görevli 3. kişiler kavramı da aslen, 367/1 ve 370/2 hükümleri ile
yönetim ve temsil yetkilerinin devredilebileceği kişileri, yani müdürleri ve
ticari temsilciler ile ticari vekilleri de kapsar [3].
6762 sayılı Kanun’un konuya ilişkin olan 320. maddesi ise
şu şekildeydi: “İdare meclisi azalarının
şirket işlerinde gösterecekleri dikkat ve basiret hakkında Borçlar Kanununun 528
inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü tatbik olunur”. 6762 sayılı Kanun ile
TTK’yı karşılaştırıldığında göze çarpan ilk farklılığın atıflı sistemin kalkmış
olduğudur. Bu şekli değişikliğin yanında yapılan esaslı değişiklik ise
basiretli iş adamı ölçütünün terk edilerek tedbirli yönetici ölçütünün
getirilmesidir[4].
Kanunun gerekçesinde de bu durum teyit edilmektedir.
İçerik ile ilgili bir diğer fark ise, mülga TK’nın
sadakat yükümlülüğü içermediği görüşüdür. İsmail Kırca’nın savunduğu bu görüşe
karşın Ersin Çamoğlu’nun[5]
mülga TK’ye ilişkin değerlendirmelerinde, sır saklama yükümlülüğü, rekabet
yasağı, ortaklıkla işlem yapma yasağı ve görüşmelere katılma yasağını sadakat
yükümlülüğünün özel uygulama halleri olarak karşımıza çıkmaktadır. Yani
Çamoğlu, aslında eski TK’nin de sadakat yükümlülüğü içerdiğini söylemektedir.
Netice olarak, sadakat yükümlülüğünün eski kanun ile yeni kanunun farkı olup
olmadığı tartışmalı olup, kanaatimce sadakat yükümlülüğünün yukarıdaki
nedenlerle eski kanun zamanında da var olduğunu kabul etmek gerekir.
2.1.1. Özen
Yükümlülüğü (Duty of Care)
TTK 374/1’de “…her çeşit iş ve işlemler…” denilerek YK’ye oldukça geniş bir görev alanı
tanımlanmıştır. 369. madde ile de YK üyelerinin bu geniş yetkiyi kullanma
sınırı çizilerek, AŞ sisteminin ve organizasyon yapısının sürdürülebilirliği
sağlanmak istenmiştir.
TTK 553. madde ile yöneticilerin sorumluluğunda kusur
şartı aranmıştır. Kusurun kıstasını ise özen yükümlülüğü belirlemektedir. Bu
açıdan, yöneticilerin herhangi bir işlemden ötürü sorumlu olup olmadıkları özen
yükümlülüğü aracılığıyla belirlenebilir. Yani sorumluluğu olduğu iddia edilen
kişinin, tedbirli bir yöneticinin özeni ile hareket ettiği tespit edilirse,
kusursuzluluğu da tespit edilmiş demektir. Bu bağlamda sorumluluğu da ortadan
kalkacaktır[6].
2.1.1.1. Tedbirli Yönetici
Yukarıda da bahsedildiği üzere kanun koyucu eski kanun
zamanında özen yükümlülüğünün ölçütü olan ve atıflar sonucu ulaşılan “basiretli
iş adamı” kavramını terkederek tedbirli yönetici kavramını kullanmış ve bunu da
gerekçede[7]
açıkça ifade etmiştir. Kanun koyucu, gerekçede artık özen yükümlülüğünün
eskisinden daha geniş kapsamlı olduğunu, çünkü işletme konusu ile bağlılıktan
vazgeçtiklerini açıklamıştır. Bunun yanında, Yargıtay’ın basiretli iş adamı
kıstasını çok ağır bir şekilde uyguladığını, böylesine ağır uygulanan bir
hükmün de YK üyelerini de bağlamasının hakkaniyete aykırı olacağı kabul
edilmiştir.
6103 sayılı TTK Yür. H.K. 26/2’de özen ve bağlılık
yükümlülüğüne ilişkin 369. maddenin TTK’nın yürürlülüğe girdiği tarihte
görülmekte olan davalara uygulanamayacağına karar veren kanun koyucu, zımni
olarak yükümlülüğün eski kanuna göre daha da ağırlaştığını kabul etmiştir[8].
Doktrinde basiret sözcüğünün “gerçekleri yanılmadan
görebilme yeteneği, önsezi, vizyon” anlamlarını karşılaması sebebiyle, tedbir
sözcüğünden daha uygun bir kullanım olacağı savunulsa da bu görüşe katılabilmek
mümkün değildir[9].
Zira kanun koyucu basiret anlayışını, Yargıtay’ın uygulamaları sebebiyle
terkettiğini ifade etmiştir. Yani, tedbir kelimesi, sözlük anlamı en uygun
olduğu için değil, YK üyelerini basiret kelimesinin uygulama alanından kaçırmak
amacıyla kullanılmıştır. Bununla beraber, uygulamadaki basiretli iş adamı
ölçütünün terk edilmesini eleştirmek de mümkün değildir. Çünkü basiretli iş
adamı, tacirin sorumluluğudur. YK ise tacir değil, tacir olan tüzel kişi AŞ’nin
bir organıdır. Burada tacir gibi sorumluluk YK’ye değil, YK üyelerini seçen ve pay
sahiplerinden oluşan GK’ye yüklenmelidir. Kısacası, YK üyelerinin yaptığı işte
basiretli iş adamı gibi davranmak zorunda olduğu değil, GK’nin YK üyelerini
seçerken basiretli davranarak seçim yapmak zorunda olduğu kabul edilmelidir.
Aksi ise ticaretin risk taşıyan bir iş olduğunu, kazanmak kadar kaybetmenin de
bu işin bir parçası olduğunu da kabul etmek gerekeceğinden, YK üyelerinin
sorumluluk alanını bir tacirin ki kadar geniş tutmak hakkaniyete aykırı
olacaktır.
Tedbirli yönetici ölçütü, ilgili yöneticinin kendi
şirketindeki tedbirli diğer bir yöneticiyi değil, benzer faaliyetler yürüten ve
benzer şartlardaki ortalama bir tedbirli yöneticiyi temel almaktadır. Fakat
gerekçede de belirtildiği üzere bu karşılaştırmada uzman bilgisi aranmamakta ve
özenin sınırı nesnel olarak belirlenmektedir. Nesnellikten de, görevi
yapabilecek kadar yetkin olma, konuya ilişkin bilgileri değerlendirebilme ve
gelişmeleri yakından takip edebilecek kadar yetenek ve öğrenim kazanmış olmanın
anlaşılacağı, yine gerekçede belirtilmiştir.
Fakat uzman bilgisinin aranmayacağına dair görüş
doktrinde tartışılmaktadır. Maddeye, Alman AktG 93’ün kaynaklık ettiğini
savunan bu görüşlerin[10]
dayanak noktalarından birisi de İsviçre Mahkemeleri’nin kabul ettiği, görevin
kabulünde özenli davranılması yükümlülüğüne vurgu yapmaktadır. İsviçre Federal
Mahkemesi verdiği kararlarda tekstil sektöründe denetçilik yapan bir kişinin,
fiyat gelişmelerine ilişkin olarak yeterli bilgi ve birikime (uzmanlık
seviyesinde) sahip olmadığı için ya uzman bir kişiye danışması gerektiğini ya
da görevi reddetmesi gerektiğini savunmuştur. Yine bir bankaya YK üyesi olan
bir başka kişi için de, yeterli bilgi birikimine (uzmanlık seviyesinde) sahip
olmak zorunda olmadığı, buna ayıracak zamanı olmadığını, şirketin daha acele
meseleleri ile uğraşması gerektiği savunmasını reddederek, yeterli bilgi birikimine
sahip olmayan kişilerin teklif edilen görevi başından reddetmeleri gerektiğini,
aksi halde bu eksiklikten doğan zararlardan sorumlu olacaklarını kabul
etmiştir. Ayrıca bu görüşler, ileride anlatılacak olan ve TTK bağlamında kabul
edilen Business Judgement Rule kapsamında da herkesin görevi kabulde özen
yükümlülüğü olduğunu savunmaktadır. İşte bu sebeplerle de uzman bilgisi
olmayanın görevi kabul etmemesi gerektiği görüşü doktrinde yerini almıştır[11].
Doktrindeki bu görüşe karşın öncelikle belirtmek gerekir
ki, kanunun gerekçesinde tedbirli yönetici ölçütüne Alman Hukuku’nun kaynaklık
etmediği ifade edilmiştir. Dolayısyla, Alman doktrininde savunulan şirketin
lehine olanı yapmak, zararına olandan muhakkak kaçmak gibi ağır bir
yükümlülüğün, özenin ölçütü olamayacağı, kanun koyucu tarafından en başında
duyrulmuştur. Bu yüzden Alman öğretisini esas alan mahkeme kararlarını baz
alarak hükmü yorumlamak isabetsiz olacaktır. Kaldı ki yukarıda da belirtildiği
üzere, yetenekleri ve uzmanlığı konusunda GK üyelerine yanlış bir izlenim
vermeyen ve konuya ilişkin bilgi düzeyi bilinen bir kişiye görevi kabulde özen
yükümlülüğü yüklemek yerine, GK’ye göreve seçimde özen yükümlülüğü yüklemek
daha isabetli olacaktır. Yine, görevi kabul eden kişinin uzmanlığa ilişkin sahip
olduğu eksikliği, bir başka uzmana danışarak gidermek zorunda olduğunu aksi
halde görevi bırakması gerektiğini kabul etmekle beraber, bunun YK üyelerinde
uzmanlık bilgisi aranacağına bir karine oluşturmadığı, aksine seçilen kişinin
uzman derecesinde bilgiye sahip olması gerekmediğinin bir delili olduğunu
düşünmek daha isabetli olacaktır.
Ayrıca bir diğer görüş olan belli sektörlerde uzmanlık
aranacağı iddiasının da genel hukuk kuralları itibariyle doğru olduğunu kabul
etmek gerekir. Bu görüşe göre, örneğin bankacılık sektöründe YK üyesi olabilmek
için kanuni (BankK) bazı şartlar aranmaktadır. Şartlar incelendiğinde ise
kanunun özellikle uzman yönetici aradığı açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenle bir
banka YK üyesinin özen yükümlülüğü değerlendirilirken “uzman bir tedbirli
yönetici” kıstası kabul edilmelidir. Fakat burada da, uzmanlık şartının TTK
369’dan değil, BankK’dan kaynaklandığını; dolayısıyla TTK’nın tedbirli yönetici
kıstasında uzmanlık aranmadığını, bankacılık sektöründeki uzman tedbirli
yönetici kıstasına BankK ile ulaşıldığı göz ardı edilmemelidir.
2.1.1.2. Business Judgement Rule (İşadamı Kararı)
Business Judgement Rule (BJR), Amerikan Şirketler
Hukuku’nda Özen ve Bağlılık yükümlülüklerinin (Duty of care and loyalty)
sınırını çizmeye yarayan bir araç olarak kullanılmaktadır. TTK Gerekçesi’nde
de, özen yükümlülüğünün sınırını belirlemek için Alman doktrinindeki katı
anlayış yerine Amerikan doktrinindeki BJR’nin kabul edildiği ifade edilmiştir.
Amerikan yargı kararlarında, şirket ortaklarının,
yöneticilere karşı şirketin çıkarlarını iyi niyetli olarak korumadığına
dayanarak açtığı davalarda, yöneticilerin bir karine ile korunduğu kabul
edilmiştir[12].
Bu karineye göre, kendilerine olan güvene, iyi niyete, sadakat ve özen
yükümlülüklerine ilişkin suçlamalar bu karine kapsamında korunmaktadır[13]. TTK’nın meclisteki ilk halinde de 369.
maddenin 3. fıkrası bu karineyi kabul ediyordu. Dolayısıyla BJR ve dolayısıyla
özen ve sadakat yükümlülüğünün sınırı olarak Alman Hukuku değil, Amerikan
Şirketler Hukuku sistemi kabul edilmiş diyebilmek mümkündü. Ancak daha sonra bu
maddenin Kanun’dan çıkarılmış olması ile BJR, ispat yükünün YK üyesinde olduğu
Alman Hukuku’nda ki şekle[14]
dönüştürülmüş ve bu da doktrinde haklı olarak “çağdaş düzenlemelere uyum sağlamanın akamete uğraması”[15]
olarak değerlendirilmiştir.
BJR ispat yükünde yapılan bu değişikliğin ardından, 6335
sayılı Kanun ile TTK 553 değiştirilmiş ve yöneticilerin sorumluluğu kusur
sorumluluğuna çevrilmiştir. Kusur sorumluluğunda ise ispat yükü, iddia sahibine
aittir. Bu sayede kanun koyucu, kanunun tasarı halindeki sistem olan Amerikan
Sistemi’ne geri dönmüş ve sorumlulukta ispat yükünü yeniden ortaklara yükleyip,
YK üyelerini dolaylı olarak mezkur karine ile tekrardan koruma altına almıştır.
ABD Şirketler Hukuku’na göre, bir yönetici karar verirken
iyi niyetli (good faith – bona fide) hareket etmiş, benzer pozisyon ve şartlar
altındaki tedbirli bir kişinin (prudent person) göstereceği özeni göstermişse
ve kararın şirket çıkarları için en uygun seçenek olduğu makul bir şekilde
kabul edilebiliyorsa; o halde mahkeme, YK kararının içeriğini, şirketi zarara
uğratmış olsa dahi, daha fazla inceleyemez[16].
Bazı Amerikalı yazarlara göre, uygulamada BJR YK üyeleri
açısından oldukça güçlü bir karine (presumption) oluşturmaktadır. Öyle ki,
şirket fonları üzerinde sahtekârlık ve güveni kötüye kullanma dışındaki
hallerde bu karineyi çürütebilmek imkânsız hale gelmiştir[17].
Netice olarak, YK’nın usulüne uygun olarak aldığı ve
şirketin amaç ve konusu dâhilinde olan bir kararda üyeler; şirket işlerini
özenli bir şekilde takip etmiş, toplantılara katılmış, iyiniyetli, tarafsız ve
bağımsız hareket etmiş, uzmanlara danışmış ve özenli davranmışlarsa[18]
BJR kapsamında özen ve sadakat yükümlülüğünü yerine getirmişlerdir.
2.1.2. Bağlılık/Sadakat
Yükümlülüğü (Duty of Loyalty)
TTK’nın gerekçesinde, “Birinci
fıkrada yer alan, şirket menfaatinin dürüstlük kuralına göre gözetilmesi
gereğine ilişkin temel özen kuralı 6762 sayılı Kanunda açık olarak
öngörülmemişti. Bu yüküm ile, yönetim kurulu üyesinin kişisel menfaatini, hakim
paysahibinin veya paysahiplerinin ve onların yakını olan gerçek ve tüzel
kişiler ile üçüncü kişilerin menfaatini, şirketin menfaatinin önüne geçirmemesi
kastedilmiştir. Hüküm, menfaatler çatışması bulunan hallerde yönetim kurulunun
gerekli önlemleri almasını ve arm’s length temelinde yani, hakim ortağı ve onun
yakınlarını kayırmadan şirket için, şirketin menfaati için rekabet şartlarına uygun
olarak pazarlık yapmasını ifade eder. Hüküm yönetim kurulu üyesini ayrıca
rekabet yasağına uymak dışında şirkete karşı kapsamlı bağlılık yükümü altına
sokar; içerden öğrenenlerin ticareti yasağına ve kendi kendisiyle iş (sözleşme)
yapmak kurallarına uymasını zorunlu tutar.”[19]
denilerek, hiç bir anlaşmazlığa mahal bırakmadan yükümlülüğün kapsamı
açıklanmıştır.
Bağlılık yükümlülüğü[20],
özünde şirketin çıkarlarını, kendi çıkarları da dâhil olmak üzere, her türlü
diğer çıkarın üzerinde tutmaktır.
Müzakereye katılma, şirketle işlem yapma, şirkete
borçlanma, rekabet etmeme, sır saklama, güveni kötüye kullanmama, şirket
fonlarını kendi çıkarları için kullanmama gibi kurallar sadakat yükümlülüğünün
özel görünüş şekilleridir.
Bununla beraber, kanun koyucu bazı halleri özel olarak
düzenleyerek, bunların sadakat yükümlülüğüne aykırı olduğunu belirtmiş ve bu
konuları yöneticilerin insiyatifine bırakmamıştır. Bunlar SPK 17/3, SPK 21, TTK
393, TTK 395/1-2, TTK 396 vb. maddelerdir[21].
Fakat şirket toplulukları açısından TTK 369/2 ile yerinde
bir istisna getirilmiştir. Gerekçede de belirtildiği üzere, şirket menfaatinin,
şirketler topluluğu menfaatinde üstün tutulmasını beklemek irrasyonel bir
bekleyiş olacaktır.
Ancak belirtmek gerekir ki maddede “203 ila 205” denmiş
olması sebebiyle 204. maddenin de istisna kapsamına dâhil edilmiş olması yazarlarca
hata olarak değerlendirilmiştir[22].
Beraberinde, 202. maddenin de bu kapsama dâhil edilmemiş olması eleştirilmiştir[23].
Fakat 202. maddenin eleştirilerine yönelik olarak, TTK Gerekçesinde bir
açıklama mevcuttur. Buna göre, 202. madde ile getirilen istisnanın belli
şartları gerçekleşmediği halde YK üyeleri yargılanabilecektir. Kanun koyucu da
yargılanacak kişiler bakımından 369. maddenin de uygulanabilmesini istemiştir.
2.2.
Görevin Bizzat Yerine Getirilmesi Yükümlülüğü
TTK 390. Maddenin 2. fıkrası, YK üyeleri görevini bizzar
yerine getirme zorunluluğu getirmektedir. Buna göre, YK üyeleri bir başka üye
yerine temsilen oy veremez veya katılmadıkları toplantıya vekillerini
yollayamazlar.
Fakat YK üyesi tüzel kişiler açısından bu zorunluluk
aranmayacaktır. Zira gerçek kişi olmayan bir kişinin bizzat toplantılara
katılarak oy vermesi düşünülemez. Kanun tüzel kişilerin bir temsilci
vasıtasıyla görevlerini yürütebilmesine olanak tanımaktadır.
Gerekçede de yazıldığı üzere, bu yükümlülük 6762 sayılı
Kanun’dan aynen alınmıştır.
2.3.
Diğer Yükümlülükler
TTK, YK üyelerine özen ve bağlılık yükümlülüklerinin
dışında da bazı yükümlülükler yüklemiştir. Ancak bu yükümlülüklerden bazıları
sadakat yükümlülüğünün bir yansıması olduğundan[24]
tekrardan incelenme gereği duyulmamıştır.
Bunların dışında esas sözleşme ile YK üyelerine yeni
yükümlülükler yüklemenin önünde bir engel olmadığı yukarıda belirtilmişti.
Burada doğacak sorun ise, esas sözleşme değişikliği ile YK üyelerine
getirilecek yeni yükümlülüklerin bağlayıcılığıdır. Kanaatimce, bunun da önünde
bir engel bulunmayıp, esas sözleşme değişikliği ile getirilen yeni yükümlülüklerin
görevde bulunan YK üyeleri bakımından bağlayıcı olmayacağı, değişiklikten sonra
seçilen veya görevde olmasına rağmen değişiklikten sonra yeniden seçilen YK
üyeleri bakımından öne sürülebilecektir.
3. YASAKLAR
3.1. Şirketle İşlem Yapma Yasağı
TTK’nın 395. maddesinin 1. fıkrasında “Yönetim
kurulu üyesi, genel kuruldan izin almadan, şirketle kendisi veya başkası adına herhangi bir işlem yapamaz; aksi hâlde,
şirket yapılan işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir. Diğer taraf böyle bir
iddiada bulunamaz.” denmiştir.
6762 sayılı mülga kanun ile yeni kanunun düzenlediği
şirketle işlem yapma yasağı karşılaştırıldığı zaman, yasağın kapsamının “şirket
konusuna giren ticari bir muamele”den[26],
“herhangi bir işlem”e genişletildiği görülmektedir. Doktrinde bu düzenleme,
kanun gerekçesinde de belirtildiği üzere konuyu belirsizliklerden kurtarması ve
artık şirketle işlem yapma yasağı değerlendirmesi sırasında şirketin faaliyet
alanı incelemesi yapma zorunluluğunu kaldırmasından dolayı memnuniyetle
karşılanmıştır[27].
Bununla beraber temsilcinin yetki aşımı konusunu
düzenleyen ultra-vires yasağının da kalkmış olması ile bu yasağın artık
şirketin faaliyet alanı ile sınırlandırılması da anlamını yitirmiştir[28].
Yukarıda da belirtildiği üzere bu yasağın temelinde
sadakat yükümlülüğü yatmaktadır. Zira bu yasakla asıl korunmak istenen şirket
çıkarlarının herşeyden üstün tutulması prensibidir[29].
Madde metnine bakıldığı zaman, bu yasağın mutlak olmadığı
ve GK kararıyla kaldırılabildiği veya sınırlandırılabildiği
anlaşılabilmektedir. Doktrinde bu yasağın önceden kaldırılabileceği gibi, daha
sonra alınacak bir kararla da kaldırılabileceği[30]
de belirtilmektedir. Bu görüşün oldukça isabetli olduğuna katılmak gerekir.
Zira madde metninde “… şirket yapılan
işlemin batıl olduğunu ileri sürebilir.” denmektedir. Yani izinsiz yapılan
işlem doğrudan batıl, baştan itibaren geçersiz ilan edilmeyerek, işlemin
akıbeti şirketin insiyatifine bırakılmıştır. Aslında burada görünen batıl
kelimesi, hukuken kullanılan “baştan itibaren hükümsüz” yerine “iptal
edilebilirlik” anlamına gelmektedir.
Ayrıca yasağı kaldırma kararının genel nitelikli
olabileceği gibi sadece belli bir işlemi de kapsayabileceği görüşü[31]
de bulunmaktadır. Ancak genel nitelikte verilen izinlerin TTK 371/2 kapsamında
kalan işlemleri kapsamayacağı görüşü kabul edilmektedir[32].
GK tarafından iznin yalnızca belli YK üyeleri için
verilmesi için, yönetim kurulu üyeleri arasında eşitlik prensibi ilkesinin
ihlali olduğunu savunan görüşler bulunmaktadır[33].
Ancak kanaatimce mezkûr ilke yalnızca genel izinler için uygulanabilir. Bunun
dışında belli bir işe özel olarak verilen izinler, YK üyelerinin tamamına
verilebileceği gibi, üyelerden birine veya birkaçına da verilebilir. Bu
durumun, YK üyeleri arasında bir eşitsizlik oluşturduğunu kabul etmek zor gibi
görünmektedir.
3.2.
Şirkete
Borçlanma Yasağı
3.2.2. TTK m. 395 Kapsamında Şirkete Borçlanma Yasağı
TTK 395/2’ye göre “Pay
sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi
olmayan 393 üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz. Bu
kişiler için şirket kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez,
bunların borçlarını devralamaz. Aksi hâlde, şirkete borçlanılan tutar için
şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin yükümlendirildiği tutarda şirket
borçları için doğrudan takip edebilir.”.
6335 sayılı Kanun ile bu hüküm TTK daha yürürlülüğe
girmeden değiştirilmiştir. Böylelikle pay sahibi olan YK üyeleri ve yasaklı
kişilerin ortak oldukları şirketler açısından bir değişiklik yapılmıştır.
Yukarıdaki bilgilerden de anlaşıldığı gibi, TTK şirkete
borçlanma açısından pay sahibi olanlar ve olmayanlar ayrımı yapmaktadır. Bu
ayrım, 358. madde ile pay sahibi olanlara bazı durumlarda şirkete borçlanabilme
ayrıcalığı tanınarak yapılmıştır. Bu şartlar gerçekleştiği zaman genel hüküm
olan 395. madde değil, özel hüküm niteliğindeki 358. madde uygulanır.
395. madde pay sahibi olmayan YK üyelerini ve bunların
393. maddede sayılan yakınlarını kapsamaktadır. Bu yakınlar da 393. maddede, YK
üyesinin alt-üst soyu, bunların eşleri veya üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye
kadar kan ve kayın hısımları olarak belirlenmiştir. Her ne kadar hükümde
belirtilmemiş olsa da, tüzel kişi temsilcileri de tıpkı bir YK üyesi gibi bu
yasak kapsamında kabul edilmelidir[34].
Borçlanma yasağının sınırı değerlendirilirken, yasa
koyucunun bu yasağı hangi amaçla getirdiğine bakmak doğru olacaktır. Kanun
koyucu, 358. madde gerekçesinde şirkete borçlanma yasağına ilişkin fikirlerini
beyan etmiş ve ticari hayatta sıkça görülen, YK üyelerinin şirket kasasını kişisel
harcamaları da dahil olmak üzere birçok işi için kullanmalarının önüne geçmek
istediğini anlatmıştır. Dolayısıyla hükmün amacının şirkete karşı her türlü
borçlanmadan ziyade yalnızca tüketim ödüncünü kapsadığını söyleyebiliriz[35].
Bu sebeple bir YK üyesi, şirketten bir taşınmaz kiralarken, yasağa
takılmayacaktır.
Hükümden anlaşılan bir diğer yasaklı eylem, şirketin
maddede anılan kişiler için kefalet, garanti ve teminat veremeyeceğidir.
Mesela, YK üyesinin çektiği kredi için, şirket kefil olamaz, taşınmazları ve
alacakları üzerinde rehin tesis edemez[36].
Bu yasağa uymamamnın müeyidesi de yine TTK 395/2’nin son
cümlesinde yer almaktadır. “Aksi hâlde,
şirkete borçlanılan tutar için şirket alacaklıları bu kişileri, şirketin
yükümlendirildiği tutarda şirket borçları için doğrudan takip edebilir.” hükmünden
oluşan son cümle, şirkete borçlanma yasağını ihlal eden kişileri, şirket
alacaklıları tarafından doğrudan takip edilebilme ile cezalandırmaktadır. Bu
hüküm için; gereksiz olduğu, zira bu uygulamanın zaten İİK 89 ile
gerçekleştirilebildiği eleştirisi de yapılmaktadır[37]. Bunun yanında, hükmün şirketin kefalet veya
teminat verdiği kişileri de kapsaması da hakkaniyete pek uygun değildir.
TTK 395/2’yi ihlal edenler için ayrıca, 6335 sayılı Kanun
ile TTK 562/5 (c)’ye cezai hüküm eklenmiştir. Buna göre 395/2’yi ihlal edenler
en az 300 gün adli para cezası ile cezalandırılacaktır.
Burada doğan bir diğer sorun ise tıpkı kapalı mekânlarda
sigara içme yasağı gibi cezasını ödemeyi göze aldığınız her seferinde şirkete
borçlanma yasağını delip delemeyeceğinizdir. Yani 300 günden az olmamak üzere
adli para cezasının karşılığını ödeyip, şirket alacaklıları tarafından doğrudan
takip edilmeyi göze alan bir YK kurulu üyesi, artık şirketin kasasından
dilediği parayı çekebilecek midir? Burada 2. cümledeki işlemlerin geçerliliğini
koruyacağı kabul edilmektedir[38].
TTK 395’in 3. fıkrasında da 202. madde hükmü saklı
kalarak, şirketler topluluğu üye şirketlerinin birbirine kefil olup, garanti
verebileceği ifade edilmektedir. Ancak bu madde 6335 sayılı Kanun’dan önce
getirilmiş bir madde olduğu için, değişiklikle beraber anlamını da yitirmiştir[39].
Çünkü şirketler topluluğuna dâhil şirketten kasıt, yasaklı kişilerin ortak
olduğu şahıs ve en az yüzde yirmi pay sahibi oldukları sermaye şirketleridir ki
bu kıstas 6335 sayılı Kanun ile kaldırılmıştır. Bu yüzden 3. fıkranın artık çok
da gerekli bir madde olmadığı ortadadır.
Nihayet TTK 395. maddenin 4. fıkrası ise Bankacılık
Kanunu’nun 50. maddesini kast etmektedir. Bu maddede konu Bankacılık açısından
daha teferruatlı olarak incelenmiş olup, TTK ile mezkûr maddenin hükümsüz
kalmasının önüne geçmek için 395/4 hükmü getirilmiştir.
3.2.2. TTK m. 358 ile Getirilen İstisna
6335 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucu TTK 358 “Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan
vadesi gelmiş borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle
birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete
borçlanamaz.” şeklinde düzenlenmiştir.
Bu hüküm analiz edildiği zaman; pay sahiplerinin,
taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa ettikten sonra ve şirketin de
serbest yedek akçelerle birlikte karı geçmiş yıl zararını karşılayacak
düzeydeyse artık şirkete borçlanılabileceği sonucu doğmaktadır. Yani pay sahibi
olmayan bir YK üyesi, esas sözleşmede yapılacak bir düzenlemeyle 50.000 TL
sermayeli bir şirketi 5.000.000 hisseye böldürtüp, hissedarlardan birisinden
yalnızca 1 kuruş karşılığında bir hisseyi alırsa artık 358. maddeden
yararlanabilecektir. Dolayısıyla bu denemenin 3.2.1. numaralı bölümünde
anlatılanlar aslında ekseriyetle yok hükmündedir.
3.3.
Rekabet
Yasağı
TTK 396. maddesi YK üyelerinin rekabet yasağını
düzenlemektedir. Rekabet yasağı, GK’den izin almayan bir YK üyesinin, üyelik
sıfatını taşıdığı tarih boyunca[40]
ortaklığın işletme konusuna giren ticari iş ve işlemleri kendisi veya üçüncü
bir kişi adına yapmayı veya aynı tür ticari işlerle ilgilenen bir şirkete
sorumluluğu sınırlandırılmamış ortak sıfatıyla girmeyi yasaklayan bir kurum
olarak karşımıza çıkmaktadır. Yani burada da şirketle işlem yasağında olduğu
gibi GK iznine tabi bir olgu söz konusudur.
Doktrinde rekabet yasağı ihlali incelemesi sırasında
yapılacak olan “ortaklığın işletme konusu” değerlendirmesinin dar yorumlanması
gerektiği görüşü bulunmaktadır[41].
Burada esas sözleşmede yazılı olan faaliyet konusu değil, ortaklığın aktif
olarak ilgilendiği alanın değerlendirme kapsamında olması gerektiği
savunulmuştur. Zira rekabet yasağı aslen anayasal temel hak ve hürriyetlerden
birisi olan çalışma hürriyetinin bir sınırlandırmasıdır.
Yasağın ihlalinin kapsamı ise, rekabet yasağının genel
kapsamına benzer şekilde tazminat isteme, yapılan işlemin şirket adına
yapıldığını sayma, yani işlemin tüm borç ve haklarını devralma[42]
ve doğan menfaatlerin talep edilmesi haklarından birinin seçimi şeklindedir.
Eğer YK üyesi aynı konuda faaliyet gösteren başka bir
şirkete sınırsız sorumlu ortak olarak girmişse, bunun ortaklıktan ayrılmasını
talep etmek de şirketin seçimlik haklarından birisidir. Sınırsız sorumlu
ortaklık, AŞ ortaklığı, Ltd Şti ortaklığı, komandit şirkete komanditer ortak ve
sınırlı sorumlu kooperatif ortaklığı dışında kalan ortaklıklardır.
Bunlara ek olarak rekabet ihlali yapan, yani sadakat
yükümlülüğünü yerine getirmemiş olan bir üyenin gündemde bulunmasa dahi azli
gerçekleştirilebilir. Çünkü bu bir haklı sebeptir[43].
Maddede yasaklı eylemin kapsamı olarak da “ticari işlem”
gösterilmiştir. Buradan anlaşılacağı üzere, rakip bir firma ile yapılacak
kişisel bir işlem bu yasağın ihlali olmayacaktır[44].
Maddenin ikinci fıkrası, bu hakkı kullanma yetkisini
ilgili üye hariç olmak üzere YK’ye vermektedir. Üçüncü fıkra ise, seçimlik
hakları kullanabilme açısından bir zamanaşımı öngörmektedir. Bu da ihlalin
öğrenilmesinden itibaren 3 ay ve her halde bir yıldır. Son fıkrada da, YK
üyelerinin sorumluluklarına ilişkin hükümlerin, şirketin seçimlik haklarını
kullanmasıyla son bulmayacağı, buna da ayrıca başvurulabileceği öngörülmüştür.
Belirtmek gerekir ki, ihlale karışan üye sayısı karar
nisap sayısının oluşmasını engelleyecek kadar fazlaysa, seçimlik hakkların
kullanım yetkisi GK’ye geçecektir[45].
Ayrıca sorumluluğa ilişkin son fıkranın “hangi amaca hizmet ettiğinin
anlaşılamadığı”na dair eleştiriler de mevcuttur[46].
Ek olarak, rekabet yasağının sadakat yükümlülüğünün özel
bir biçimi olduğu yukarıda belirtilmişti. Bu yüzden, rekabet yasağı yalnızca YK
üyelerini değil, tüzel kişi üyenin temsilcisi de dâhil olmak üzere sadakat
yükümlülüğü ile bağlı bulunan herkesi kapsamaktadır[47].
Kanundaki rekabet yasağı hükmü, ayrıca yapılacak bir rekabet yasağı
sözleşmesine de engel teşkil etmemektedir[48].
Yani şirket, üye ile masaya oturarak TBK kapsamında, üyenin benzer faaliyet
alanında ki bir şirkette, belli bir bölgede 2 yıl boyunca rekabet etmemesine
dair bir anlaşma yapabilir[49].
4. SONUÇ
Netice itibariyle, bir YK üyesi şirketini temsili
sırasında, görevini özenli ve şirketine sadık bir şekilde yerine getirmelidir.
Bu yükümlülük, yukarıda da anlaşılacağı üzere, anglo-amerikan, kıta avrupası ve
OECD ülkeleri de dâhil olmak üzere birçok hukuk sistemi tarafından kabul
edilmiştir.
Bu sebeplerle, bir YK üyesi bu yükümlülüğünü kesin olarak
aksatmamak ve şirketi için en doğru olanı yapmak zorundadır. Aksi halde, şirket
ortakları başta olmak üzere daha bir çok kişiye karşı sorumluluk davalarıyla
karşılaşacağını bilmelidir.
KAYNAKÇA
·
Kırca-Şehirali
Çelik-Manavgat, Anonim Şirketler Hukuku Cilt 1, BTHAE, Ankara, 2013
·
Akdağ Güney,
Necla, Anonim Şirket Yönetim Kurulu, Vedat, İstanbul, 2012
·
Pulaşlı,
Hasan, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Adalet, Ankara, 2012
·
Kendigelen,
Abuzer, Yeni Türk Ticaret Kanunu Değişiklikler Yenilikler ve İlk Tespitler, XII
Levha, İstanbul, 2011
·
Poroy-Tekinalp-Çamoğlu,
Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Vedat, İstanbul, 2010
·
Paslı, Ali,
Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi, Çağa Hukuk Vakfı, 2004
·
Garner,
Bryan A., Black’s Law Dictionary Pocket Edition, 2001
·
Karahan,
Sami, Ticari İşletme Hukuku, Mimoza, 2011
·
http://lawcorporations.wikia.com/
·
http://scholar.google.com/
[1] Paslı,
Ali, Anonim Ortaklık Kurumsal Yönetimi, Çağa Hukuk Vakfı, 2004
[2] Akdağ
Güney, Necla, Anonim Şirket Yönetim Kurulu, Vedat, İstanbul, 2012, s. 3
[3] Kırca-Şehirali Çelik- Manavgat, Anonim Şirketler Hukuku
Cilt 1, BTHAE, Ankara 2013, s. 655
[4] Pulaşlı, Hasan, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar,
Adalet, Anakara, 2012, s. 643
[5] Poroy-Tekinalp-Çamoğlu, Ortaklıklar ve Kooperatifler
Hukuku, Vedat, İstanbul, 2010, s. 299
[6] Kırca, (Şehirali Çelik-Manavgat), s. 657
[7] 6102 sayılı Kanun Gerekçesi, Gerekçe 2008
[8] Akdağ Güney, s.128
[9] İlgili görüş için, Kırca, (Şehirali Çelik-Manavgat), s.
658-659
[10] Akdağ Güney, s. 128
[11] İlgili görüş için, Pulaşlı, s. 644
[12] Gimbel v. Signal Cos., 316 A.2d 599, 608
(Del. Ch. 1974)
[13] Cede & Co. v. Technicolor, Inc., 634
A.2d 345, 361 (Del. 1993)
[14] Akdağ Güney, dipnot 379, BJRde ispat yükü Alman
Hukuku’nda YK üyesindedir
[15] Kendigelen,
Abuzer, Türk Ticaret Kanunu Değişiklik, Yenilik, İlk Tespitler, XII Levha, 2011,
s. 222
[16] Aronson v. Lewis, 473 A.2d 805, 812 (1984)
[17] Garner, Bryan A., Black’s Law Dictionary, 2001
[18] Pulaşlı, s. 645-650
[19] TTK Gerekçesi, 369. madde 1. fıkra
[20] Kimi yerlerde Sadakat Yükümlülüğü (İng. Duty of Loyalty)
[21] Kırca, (Şehirali Çelik-Manavgat), s. 663
[22] Kendigelen, s. 221
[23] Kırca, (Şehirali Çelik-Manavgat), s. 663
[24] TTK 393 vb.
[26] 6762 sayılı Kanun 334. fıkra
[27] Kırca, Pulaşlı ve Kendigelen düzenlemeyi isabetli olarak
yorumlamışlardır.
[28] Akdağ Güney, s. 144
[29] Çamoğlu, (Poroy/Tekinalp), s. 290
[30] Akdağ Güney, s. 144
[31] Kırca, (Şehirali Çelik-Manavgat), s. 666
[32] Kırca,
(Şehirali Çelik-Manavgat), s. 666
[33] Akdağ Güney, s. 144
[34] Kırca,(Şehirali Çelik-Manavgat), s. 672
[35] Kırca, s. 673
[36] Kırca, s. 673
[37] Kendigelen, s. 244
[38] Kendigelen, s. 286
[39] Kırca, s. 678
[40] Pulaşlı, s. 689
[41] Çamoğlu, s. 291
[42] Kıraç, s. 698
[43] Kıraç, s. 699
[44] Çamoğlu, s. 292
[45] Pulaşlı, s. 666
[46] Kendigelen, s. 245
[47] Kırca, s. 688
[48] Kırca, s. 690
